第三人代为履行与债务承担的甄别

[作者]：宋建立（最高人民法院）

[案情]

再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：粤海轻工业品有限公司(以下简称粤海公司)。

再审被申请人(一审被告、二审上诉人)：广州市东迅房地产发展有限公司(以下简称广州东迅公司)。

原审被告：超霸投资有限公司(以下简称超霸公司)。

1997年7月3日，超霸公司向广州东迅公司出具确认书称：“我公司已经与粤海公司达成协议，将我公司拥有的位于中国广州滨江东路543-549号地段海珠广场花园34套住宅及17个车位(详见附件)，抵偿我公司欠粤海公司的款项。从即日起，我公司放弃对上述物业的拥有权，粤海公司成为上述物业的持有人，请给予粤海公司或其指定的第三者办理商品房产权证书。”当时因上述房产登记在广州东迅公司名下，广州东迅公司于同日向粤海公司出具了一份确认书称：“兹正式确认超霸公司拥有位于中国广州市滨江东路543—549号地段海珠广场花园34套住宅及17个车位(详见附件)，并具有充分的处置权利。我公司对上述物业无任何异议。如果超霸公司以该批物业抵偿贵司欠款，我公司可按政府规定帮助贵司或贵司指定的第三者随时办理商品房产权登记手续。”其后，粤海公司于1999年1月11日与广州东迅公司签订了委托售楼合同，合同约定：由广州东迅公司销售海珠广场花园位于中国广州市滨江东路543-549号的29套住宅，每平方米按6000元，合计总额人民币16702939.80元。若广州东迅公司未能于1999年12月31日前出售完毕，则有义务回购剩余楼宇，并在15日内付清所有款项。

上述海珠广场花园29套住宅房至1999年1月11日前产权仍登记于广州东迅公司名下，后其中16套房屋由广州东迅公司直接出售过户给案外人，另余13套房屋未能出售，房屋产权仍登记于广州东迅公司名下，已由广州东迅公司抵押给多家银行。

2003年12月12日，粤海公司致函广州东迅公司称：我司与广州东迅公司自签订委托售楼合同至今，广州东迅公司仅支付了850万元售楼款，现要求广州东迅公司在收到本函件之日即依约履行回购义务，并在15日内支付剩余的售楼款8202939.80元。后因广州东迅公司未支付剩余的售楼款，粤海公司遂提起诉讼，要求广州东迅公司应按照该房屋现有市场价值对粤海公司进行赔偿。

本案一审过程中，广东省广州市中级人民法院经审查，认为超霸公司与本案诉讼标的存在利害关系，故依法追加超霸公司为本案被告。

[审判]

一审法院审理认为，本案所涉确认书及委托售楼合同均为有效。可以认定超霸公司与粤海公司之间曾存在借款关系，超霸公司与广州东迅公司就涉讼房屋存在购房关系，后超霸公司为偿还债务将其对涉讼房屋的权利转移给了粤海公司，对此，广州东迅公司通过确认书予以承认，之后的委托售楼合同及相应履行情况反映广州东迅公司进一步以实际行为确认了粤海公司对涉讼房屋的权利，并已实际开始协助粤海公司实现其权利。现粤海公司根据确认书及委托售楼合同约定，请求广州东迅公司解除涉讼房屋抵押并将产权过户至粤海公司名下等，其实质是要求广州东迅公司继续履行合同义务，依法应予支持。广州东迅公司以其为物权所有人及属第三人代为履行债务等为由拒绝继续履行上述合同义务，理由均不成立，不予采信。故判决：一、广州东迅公司向粤海公司支付款项859296.20元；二、广州东迅公司涂销案涉房屋的抵押，并将其产权转移登记至粤海公司名下。

广州东迅公司不服一审判决，提起上诉。

广东省高级人民法院二审认为，广州东迅公司给粤海公司出具的确认书中，表示在超霸公司同意以约定的物业抵偿债务的前提下，按照政府规定帮助粤海公司或其指定的第三者随时办理房产登记手续，广州东迅公司并未承诺以自己所有的财产代超霸公司履行债务，不属于债务承担行为。从超霸公司与粤海公司签订的协议内容来看，超霸公司只是将自己应当承担的用来抵债房产办理过户至粤海公司或其指定第三者名下的合同义务，转由广州东迅公司代为履行，在广州东迅公司不履行或者履行债务不符合约定的情况下，粤海公司只能向超霸公司主张权利。粤海公司据此主张其与广州东迅公司设立了权利义务关系，请求广州东迅公司履行办理相关房产过户登记至其名下的手续缺乏法律依据。粤海公司依据其与广州东迅公司签订的委托合同提起权利主张，已经超出法定诉讼时效期间，依法不予保护。故判决驳回粤海公司的诉讼请求。

粤海公司不服二审判决，向最高法院申请再审称：原审生效判决忽略了被申请人确认书中关于随时为申请人办理房地产登记手续的约定，导致错误适用诉讼时效的规定，错误认定确认书为第三人代为偿还债务的性质，没有认清确认书为单务法律行为的本质，导致认定被申请人不承担责任。为此，请求判令将案涉房产归再审申请人所有，并判令被申请人为再审申请人办理商品房产权登记手续。

再审被申请人广州东迅公司答辩称：粤海公司申请再审没有事实和法律依据，应予驳回。理由如下：粤海公司与广州东迅公司之间并没有独立的债权债务关系，属于第三人代为履行的性质，广州东迅公司仅作为第三人帮助超霸公司向粤海公司履行义务，因此不应承担违约责任，粤海公司仍应向超霸公司主张权利。粤海公司的诉讼请求已经超过诉讼时效。广州东迅公司不应承担将涉案房屋过户给粤海公司的民事责任。

最高人民法院经审查认为，办理产权登记手续经过超霸公司同意，广州东迅公司在知道并认可的情况下作出上述承诺，这意味着广州东迅公司自愿将超霸公司已购买的房产随时过户至粤海公司或其指定的公司。广州东迅公司这一承诺行为是其自由意志的体现，应当认定为合法有效，即粤海公司依据确认书有权要求广州东迅公司随时履行将约定房产过户至粤海公司或其指定公司的义务。又依照委托售楼合同中的约定，广州东迅公司有义务将约定楼房销售或予以回购，并将款项交付粤海公司。由于该合同是广州东迅公司对超霸公司的债权人粤海公司直接作出的，有明确的权利义务关系，因此，应当认定广州东迅公司愿意通过售楼或回购来清偿超霸公司对粤海公司债务的行为为债务承担。无论是免责的债务承担还是并存的债务承担，广州东迅公司作为委托售楼合同的义务主体，均应履行其应尽的合同义务，即依约销售楼房或将剩余楼房回购，并将所得款项交付给粤海公司。但是，广州东迅公司在最初同意为粤海公司或其指定的公司随时办理产权登记手续，而后变更为将售楼款或回购款支付给粤海公司，也就是说，广州东迅公司履行义务的方式实际已由过去的随时帮助办理产权登记手续变更为支付售楼款或回购款。粤海公司于2004年8月20日提起诉讼，二审法院认定粤海公司可依约向广州东迅公司主张支付剩余售楼款，但以该权利主张超过诉讼时效为由不予支持，并无不当。故驳回粤海公司的再审申请。

[评析]

广州东迅公司承担的法律责任主要是由其所作的确认书以及委托售楼合同所引发的，对于确认书以及委托售楼合同的法律性质，却存在不同的认识。第一种意见认为，广州东迅公司作出确认书的行为，属于第三人代为履行，应当适用第三人代为履行的相关规定，广州东迅公司因此不承担责任；第二种意见认为，广州东迅公司作出确认书以及委托售楼合同的行为，均属于债务承担，广州东迅公司应承担法律责任。

一、第三人代为履行与债务承担的概念

债是特定当事人之间得请求一定给付的法律关系。民法通则第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人间产生的特定的权利义务关系。”因此，债只能源于合同或法律的规定。广义上的债的变更，包括债的内容变更和债的主体变更两种情形，前者是指不改变债的当事人，而仅改变债的内容；后者是指在保持债的内容不变的情况下，债务由第三人加以承受，又称债务承担。

债务承担是指基于债权人、债务人与第三人主间达成的协议，将债务部分或完全转移给第三人承担，由第三人共同或取代债务人承受合同义务。债务转移可以是全部转移，也可以是部分转移。在债务全部转移的情况下，债务人已经脱离了原来的合同关系，而由第三人取代债务人承担合同义务。有学者将此种债务转移称之为免责的债务承担，即指债务人经债权人同意将其债务全部转移给第三人承担，债务人不再承担履行债务的责任。在债务部分转移的情况下，债务人并没有脱离已经形成的债权债务关系，而是由第三人加入其中，与债务人共同向债权人承担债务，有学者将此种方式称之为并存的债务承担，即指第三人自愿加入与债务人共同对债权人履行义务，债务人的责任并未免除。

通说认为，合同法第六十五条规定是关于第三人代为履行的规定，即“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”根据该条的规定，本条中的“当事人约定”一般理解为合同当事人之间的约定，即债权人和债务人之间的约定，不包括债权人与第三人以及债务人与第三人之间的约定。因此，第三人代为履行一般是指债务人告知债权人，由第三人自愿代替：其履行债务的行为。也就是说，在第三人代为履行中，第三人是自愿代债务人履行债务，并不是替代债务人的合同义务或与债务人一起成为原合同的当事人，与债权人之间不发生任何法律关系，债权人不得基于与债务人的合同关系向第三人主张权利。即使第三人部分履行了义务，未履行部分仍应由债务人承担责任。

二、第三人代为履行与债务承担的主要区别

尽管第三人代为履行与债务承担的实质要件中均存在第三人代为清偿债务的意思表示(承诺)，但二者无论是在法律关系的构成上还是在第三人承担的法律责任上均存在明显的不同。

(一)第三人作出的代偿承诺是否与债权人成立合同关系是判断债务承担与第三人代为履行的主要标准。一般而言，如果第三人向债权人作出了承担债务的明确意思表示，则应当认定为债务承担；否则，均应当认定为第三人代为履行。在债务承担中，第三人承担的实质上是一种合同责任。即债务人与第三人之间的债务转移协议是对债权人发出的要约，债权人同意即是承诺，债权转移协议的内容便发生法律效力。如果第三人作出的偿债承诺与债权人之间不具有合同关系，则一般应认定为第三人代为履行，多数情况下是第三人向债务人作出的偿债承诺，并不是明确向债权人作出的，债权人在得知后同意或并不表示反对。

(二)第三人所处的法律地位不同。在债务承担中，由于第三人承受了债务人的债务，完全或部分代替了债务人的地位，与债权人成立了新的合同，是合同的当事人，其对债权人负有履行债务的义务，也享有债务人对债权人基于原合同而享有的抗辩权。在第三人代为履行中，第三人并没有向债权人作出明确的承担债务的承诺，其亦没有因承诺而成为合同的当事人，并不承受任何合同义务。对于债权人来讲，第三人只是作为债务履行的辅助人，即根据债务人的意思表示辅助债务人履行债务的人，通常与债务人之间具有某种委托或劳务合同等关系，但与债权人之间并没有合同关系，因此，债务人并没有脱离合同当事人的地位，也是唯一的法律上的债务承受人。

(三)第三人所负的法律责任不同。在债务承担中，由于第三人与债务人一起或取代债务人成为合同当事人，如果其未能依照合同约定履行债务，债权人可以直接要求其履行合同义务或承担违约责任。第三人的义务源于债务人与债权人在合同中的约定，在成为合同当事人后，其享有债务人对债权人所享有的抗辩权。但是，由于债权人的目的是实现债权，其所关心的只是第三人的履约能力，对第三人承担债务的原因则在所不问，故第三人不得以其与债务人之间的抗辩事由对抗债权人的请求。而在第三人代为履行中，基于合同相对性原则，由于第三人不是合同当事人，其对债权人不承担任何合同义务和违约责任。对第三人不适当的履行行为，债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担责任，债务人理应承担由此所造成的违约责任。

                                               ----来自燃灯者