合同法》第121条的理解与适用
作者 | 周江洪（浙江大学法学院教授）
编辑 | 土肥圆纯二郎 / Syouth / 江俊文/ 草草
内容提要: 《合同法》第121条因第三人原因造成违约中未限定第三人原因的具体范围，致使其理解多有争议；学界存在着限制性解释和废除论等观点。在司法实践中，法院通常在合同相对性的规范依据和排除第三人原因作为免责事由的意义上予以适用，其第三人范围与限制说主张的第三人范围基本相同，并非不作限制地加以适用。《合同法》第121条的适用，可以通过“第三人的原因造成违约”的文义解释、第三人原因构成不可抗力或情势变更以及过错责任情形的排除适用等角度予以限缩。在《合同法》第121条与《侵权责任法》第37条的衔接上，应努力通过解释论消解两者之间的不一致。
《合同法》第121条（以下简称“第121条”）规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”从《合同法》立法之初，该条的理解就存在诸多争议。但从司法实践来看，条文理解的争议并未妨碍法院援引该条文作出了大量的判决。因此，从学说争议及司法实践的需要来看，也有必要对该条文作出分析和评述。据此，本文拟结合立法过程、《合同法》实施以来的司法实践状况以及相关比较法作一分析和探讨。
一、立法过程
《合同法》第121条的出台历经了《经济合同法》第33条、《民法通则》第116条到合同法学者建议稿，再到合同法征求意见稿和《合同法》最终文本的过程。
《经济合同法》第33条规定：“由于上级领导机关或业务主管机关的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行的，上级领导机关或业务主管机关应承担违约责任。应先由违约方按规定向对方偿付违约金或赔偿金，再应由其领导机关或业务主管机关负责处理。”该条规定于1993年被修改废除。之所以被废除，是因为此条主要是针对当时政企不分、行政机关干涉企业经营自主权的问题而作的规定。随着统一合同法的出台，《经济合同法》本身也已被废止。但《民法通则》第116条依然保留了相类似的规定。该条规定：“当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。”虽然随着市场经济法治的发展，该条的作用日益降低。但司法实践中仍有不少判决援引该条规定，以排除行政权力对合同的不当干涉。
但是，因第三人原因违约的情形不限于因上级机关原因违约。因此，在合同法起草阶段，进一步扩张了该第三人的范围。学者建议稿第139条规定，“合同当事人一方因与自己有法律联系的第三人的过错造成违约的，应当向他方当事人承担违约责任”。该规定虽然扩张了第三人的范围，但试图利用“与自己有法律联系”来限定第三人的范围。
但到了《征求意见稿》阶段，删去了“与自己有法律联系的”限定语。该稿第87条规定，“当事人一方因第三人的过错造成违约的，应当向对方承担违约责任。”按照参与起草的梁慧星教授的解释，“建议条文企图用‘与自己有法律联系’一语，限制‘第三人’的范围。这次修改考虑到‘与自己有法律联系的’一语，并不能达到限制第三人范围的目的，因此决定删去。”当然，《征求意见稿》规定的违约责任并不以过错为要件，但在第三人原因违约时，却仍然采用了“第三人的过错”的表述。因过错涉及预见义务和结果回避义务的违反问题，较之《合同法》最终条文的“第三人的原因”，其范围明显要狭窄许多。
但到了《合同法草案》阶段，又出现了较大的变动，“第三人的过错”被修改为“第三人的原因”，似乎要与《合同法》所采纳的严格责任原则保持一致。该稿第124条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”当然，与前面几稿一样，草案第125条也规定了第三人积极侵害债权制度。从解释论上言，草案第124条规定的“第三人原因”，在文义上包括“第三人积极侵害债权”的情形；但由于草案第125条规定了“第三人积极侵害债权”，可以将其视为草案第124条的特别规定，将第三人积极侵害债权排除在草案第124条的“第三人原因”之外。
最终通过的第121条与草案第124条相同，但与草案不同的是，《合同法》未规定第三人积极侵害债权制度。这一删去，既涉及我国法律体系中是否承认“第三人积极侵害债权”法律制度，也涉及第121条中的“第三人原因”是否还包括了“第三人积极侵害债权”情形的解释论问题。
二、学说状况
虽然第121条规定并未说明非违约方只能向合同当事人请求承担违约责任，但就该条体现了合同相对性原则这一点，各家学说几无争议。各家学说都认为，该条规定表明，原则上，合同的效力仅及于合同当事人，在一方当事人因第三人原因违约时，因该第三人并非合同当事人，非违约方不能要求该第三人承担违约责任，而只能追究违约方的责任。[11]梁慧星教授也强调了该条的合同相对性原则，认为立法者是想通过该条防止在审判实践中动辄将第三人拉进来，作为第三人参加诉讼，法院依职权把一些合同以外的当事人拉进案件，最后纠纷双方没有承担责任，判决由别的人承担责任，这种判决违反了合同的相对性，没有合理性。也有学者特别强调了这一点，认为该条的立法用意在于恪守合同相对性原理。
当然，从该条文义来说，因第三人违约时，该条只是规定了一方当事人应向非违约方承担责任，并没有说“只能由一方当事人向非违约方承担责任”，并非是完全严格的“合同相对性”。因此，该条并未排除非违约方向第三人直接求偿的可能，并不构成第三人积极侵害债权、生产者向消费者承担责任等的制度障碍。
但该条最大的争议在于债务人能否以第三人原因为由主张免责以及第三人原因的范围如何界定。虽然国外立法例中普遍认为，第三人行为也可能具有不可抗力的特征，从而也可能构成不可抗力，进而免除合同当事人的责任，但从第121条的文义上来看，当事人并不能主张因第三人原因免责。这与传统民法中债务人仅就履行辅助人、代理人等“第三人”原因违约承担责任，与通过“干涉可能性说”和“干涉可能性不要说”来扩张履行辅助人的范围进一步扩大债务人的他人责任明显不同。不仅如此，与比较法上所说的“委托第三人履行合同的当事人因该第三人的违约行为对另一方当事人承担责任”也存在着明显不同。[16]从直观上看，第121条无疑加重了债务人的负担“第三人原因”文义上的无限性，给学界带来了很大的冲击，有不少学者试图对“第三人”的范围作出限制。
首先是梁慧星教授在《合同法》出台后的一些讲座当中，对该条规定的“第三人”概念做了限定，认为此处的第三人不是一般意义上的第三人，不是合同当事人以外的任何一个第三人，而是指与当事人一方有关系的第三人，这个第三人通常是一方当事人的雇员、内部职工、当事人一方的原材料供应商、配件供应人、合作伙伴等。另外也包括上级。
在立法草案阶段，有学者认为，该条对第三人根本未作任何限定，以至对于与自己毫无任何关系的第三人的过错也要由债务人负责，使得债务人对通常事变负责成为普遍适用的规则，债务人的负担未免过于沉重，十分不合理。该作者认为，在解释上，第三人范围包括两类：一是履行辅助人；二是上级机关。该作者同时主张借鉴《荷兰民法典》的规定，将其修改为“为债之履行债务人利用他人服务时，债务人对他们的行为应像自己的行为一样负责”。当然，也有学者对将履行辅助人等纳入该条中的“第三人”提出了质疑。
也有学者认为，与合同当事人没有任何法律联系的民事主体的行为导致债务人违约时，也由债务人承担违约责任，缺乏理论支持，有悖法律公正和效率的理念，因此，应当将该条中的第三人限定在履行辅助人、上级机关以及与债务人有一定法律关系的第三人，如合伙关系、共有关系、代理关系、共同担保等。同时不包括第三人积极侵害债权的情形，认为此时应由责任人直接承担侵权责任。
也有学者另辟蹊径，试图从不可抗力的角度来限定该条中的第三人范围。该学者认为，如因第三人的原因造成违约，债务人承担违约责任，第三人应与债务人有某种联系。同时认为，第三人原因既可能归属于不可抗力，也可能归属于通常事变。对于某些特殊合同主要指债务人具有看管义务的合同，包括保管、承揽、租赁、委任、旅店寄托等情形，应使债务人对于第三人原因造成不履行债务承担违约责任。而对于其他合同应采风险负担规则，准用买卖合同中风险负担规则。
当然，也有学者对该条提出了强烈的批判，主张废除该条。该学者认为“将给付障碍的风险一律分配给债务人，无论在结果上还是理由上都过于极端。既然第121条对‘第三人’的范围、导致履行障碍的原因未作任何限定，那么这种原因既可以轻微如履行辅助人的不认真行事，也可以重大到无限接近不可抗力的第三人原因，例如针对债务人的重大人身伤害、针对标的物的犯罪行为，甚至是严重危害履行环境的社会动荡、瘟疫流行、恐怖袭击等”。在此基础上，该学者主张：“按合同构成，当给付因第三人的原因遭遇障碍时，判断债务人是否构成违约，应当通过对合同内容的确定来判断债务人承接了多大程度的给付义务。因此，合同内容的确定才是解决问题的关键。合同法第121条完全无视合意的内容，机械地看待当事人合意的结果，完全不符合合同构成之尽可能尊重当事人对未来风险的分配的思想。在合同构成之下，该条不仅多余，而且有害。”事实上，在《合同法》立法过程中，也有意见主张该条没有必要。针对《征求意见稿》第87条的规定，有的部门提出，违约责任不是过错责任，也不论是否第三人的责任，只要违约就应承担相应的责任，因此建议删去此条。应该说，从合同构成角度来阐释该条是否有必要存在的观点，具有很好的解释力。但第121条是否真的完全无视当事人的合意内容，尚有商榷的余地。而且，既然《合同法》已经规定了该条文，在很长的一段时期内，该条都会成为合同当事人及法院援引的重要条文。因此，笔者认为，当前阶段最为重要的并不在于批判，而在于如何使得该条得到准确的适用，以避免产生不适当的结果。因此，本文的主要思路将限于该条的理解和适用问题，仅在必要时涉及该条是否有必要存在的立法论问题。
除了上述限制论和废除论的视角，也有学者试图在严格责任的背景下来阐释本条的含义。例如，在《合同法》通过以后，韩世远教授并没有试图在解释论上限制该条“第三人”的范围，而是认为在严格责任下，并不局限于履行辅助人，尚包括其他的第三人，即大陆法系传统理论上所说的“通常事变”情形亦由债务人负责，认为《合同法》突破了传统理论上“债务人对于通常事变原则上不负责任”的禁区，是扩张违约责任的一个表现。
上述各家学说，无论是限制论还是废除论，其所立足的前提都在于：依文义解释，第121条“第三人”或“第三人原因”的范围过大，给债务人造成了过重的负担，因此有必要加以限制或废除。这一观察视角值得肯定。同时，在阐释“第三人”的范围时，除了传统的履行辅助人理论，立法过程中“与自己有法律联系”这一表述对于各家学说都产生了非常重要的指引作用。但如同立法过程中所表明的一样，“有一定法律联系”的内涵本身并不明确，并不能很好地达成限定第121条“第三人”范围的目的。从各家学说来看，履行辅助人、原材料供应商、配件供应人、合作伙伴等都会纳入第121条的“第三人”范围。但这些阐释无法合理地解释为什么其他第三人未纳入其中。因此，能否将目光不限于“第三人”，实为必要的思维路径转换问题。
就此，上述学说中有一种解释值得关注。其目的虽然也在于限制“第三人”的范围，但并不是就“第三人”论“第三人”，而是从债务人所处的合同关系性质角度入手阐释，认为负有看管义务的债务人，应使债务人对于第三人原因造成不履行债务承担违约责任；而其他的，则利用风险负担规则解决。这一阐释角度新颖，具有很强的冲击力。但是，从《合同法》的规定来看，该作者所列举的保管、委任，恰恰是采纳了过错责任的合同类型，债务人承担违约责任的前提是保管不善、重大过失（《合同法》第374条）或者是过错（《合同法》第406条）。这样一来，一方面，与有些学者所主张的债务人之所以对包括通常事变在内的第三人原因违约承担责任是因为我国合同法所采取的严格责任的体现这一观点相悖；另一方面，在委托合同的特定情形，债权人（委托人）可以通过行使介入权直接向第三人主张权利，与第121条强调合同相对性、由债务人（受托人）承担责任的立法思维并不完全一致。更何况，即使在因第三人原因违约的情形，保管、委托等负有该作者所谓的“看管义务”的合同类型中，债务人可以通过抗辩自己就该第三人原因违约并不存在过错为由免除其责任，第三人原因违约时，债务人并不必然承担违约责任。因此，该作者的主张仍有再考之余地。
同样的，在主张废除论的作者当中，也明确表明了这一从债务人所承担义务来解决第三人原因违约问题的思路。该作者主张，“当给付因第三人的原因遭遇障碍时，判断债务人是否构成违约，应当通过对合同内容的确定来判断债务人承接了多大程度的给付义务。”这一义务论的思路无疑值得肯定，也是本文拟借鉴的思路之一。
三、司法实践状况
在司法实践当中，有不少判决书援引了第121条的规定。目前法院通常在以下两种意义上适用第121条的规定。
第一，将第121条作为合同相对性的法律依据，排除债权人向第三人的直接请求权。
如前所述，第121条在文义上只是规定了违约方的义务，并未设定非违约方的义务，也未限制非违约方的权利行使。也就是说，并未规定一方当事人（债权人）只能向违约的对方当事人（债务人）请求承担违约责任，也未限制债权人向债务人以外的第三人请求承担责任。但学说将其解释为合同的相对性，认为依该条，非违约方只能向违约方请求，不得向第三人直接请求。以北大法宝收录的案例为例，典型的如“浙江省金华市中级人民法院民事判决书（2011）浙金商终字第1236号”（出卖人要求买受人的员工承担违约责任，法院以员工所从事的职务行为为由驳回该主张）、“河南省南阳市中级人民法院民事判决书（2010）南民一终字第156号”（新的承租人以违约之诉要求房屋不法占有人承担连带违约责任）、“海南省海口市中级人民法院民事判决书（2001）海中法民终字第393号”（次承租人要求出租人承担违约责任）、“山东省青岛市中级人民法院民事判决书（2010）青民二商终字第141号”（合同一方当事人向另一合同当事人的合作方主张违约责任）、四海公司诉袁明生等委托合同纠纷因四海公司未行使委托人介入权由袁明生承担违约责任案[30]（委托合同委托人与受托人之间的纠纷，法院以第三人并非委托合同的当事人为由驳回委托人对第三人的请求）。虽然在具体表述上有所不同，但这些案件都以第121条的合同相对性为由驳回了当事人要求第三人承担违约责任的请求。“北京市第二中级人民法院民事判决书（2009）二中民终字第22010号”则稍有不同，法院援引第121条的合同相对性来说明房产公司与受托办理房产登记手续的公司之间的合同，与业主与受托办理房产登记手续的公司之间是两个分别独立的合同，应各自向各自的当事人承担违约责任。这些案件表明，在审判实践中，法院会援引第121条来说明合同的相对性。
第二，将第121条作为债务人就第三人原因违约承担责任的法律依据，排除债务人将第三人原因作为免责事由的抗辩。
更多的案件则是援引第121条排除债务人将第三人原因作为免责事由的抗辩。如“北京市第二中级人民法院民事判决书（2009）二中民终字第08921号”（供货方的送货车辆在电力公司施工工地被当地居民围堵，法院否定了电力公司的第三人原因抗辩；该案中，法院认定电力公司没有尽到协助运输车辆安全离开现场等合同附随义务）、“广东省广州市中级人民法院民事判决书（2005）穗中法民二终字第983号”（因审批手续导致迟延履行，法院援引第121条否定了迟延履行方的第三人原因抗辩）、“广东省广州市中级人民法院民事判决书（2007）穗中法民五终字第3350号”（因规划局未出具规划验收合格证导致逾期交房，法院援引第121条认为被告的该项辩解于法无据）、“上海市第二中级人民法院民事判决书（2008）沪二中民一再提字第1号”（被告以案外人为由辩解其不应承担返还责任，法院援引第121条否定该抗辩理由）、“江苏省南京市中级人民法院（2007）宁终字第432号”（政府变更规划导致楼间距与双方约定不符，法院认为不能据此免除其违约责任）、“四川省成都市中级人民法院民事判决书（2008）成民终字第3320号”（开发商以第三人承包商的原因为由主张免除逾期违约责任，法院援引第121条认为其免责理由不成立）、“广东省广州市中级人民法院民事判决书（2008）穗中法民五终字第1545号”（逾期办证，开发商以合同公司的回迁安置未办妥等第三人原因抗辩，法院驳回）、“河南省安阳市中级人民法院民事判决书（2009）安民一终字第772号”（以土地置换、村民围堵致使租赁合同不能履行，法院援引第121条认为出租人应承担违约责任）、“新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民事判决书（2010）乌中民一终字第1011号”（因出租人与第三人的纠纷，致使承租车辆被扣无法履行租赁合同，承租人向出租人请求承担违约责任，法院援引第121条认为出租人不得以第三人原因为由抗辩）、“江西省鹰潭市中级人民法院民事判决书（2003）鹰民二初字第17号”（因规划局等单位的限期整改通知致使合同无法实际履行，被告抗辩是政府行为所致，法院援引第121条认为被告应承担违约责任）、“新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民事判决书（2009）乌中民四终字第123号”（因新闻出版局整改文化市场导致市场歇业，市场经营方以此为由抗辩，法院援引第121条认为市场经营方应承担违约责任）、“广东省广州市中级人民法院民事判决书（2010）穗中法民二终字第174号”（加盟租赁的车辆因第三人非法质押被扣押，导致车辆迟延返还；法院依第121条驳回返还义务人的第三人原因抗辩）、全能电池有限公司诉上海昌盛仓储服务有限公司租赁合同纠纷抗诉案[31]（同一栋楼其他租户承租房屋内的消防栓漏水￥致承租人货物受损，原审法院认为应由案外人承担侵权责任；检察院以第121条抗诉，认为第三人原因并不能免除出租人的违约责任；法院认为出租人违反保持出租物附属设施正常使用的义务，应当承担违约责任）、“上海市第二中级人民法院民事判决书（2006）沪二中民二终字第690号”（因出租人解除租赁协议，致使承租人与次承租人之间的合同无法继续履行，次承租人要求承租人承担违约责任，承租人以第三人原因为由抗辩，法院援引第121条驳回其抗辩）、“福建省厦门市中级人民法院（2004）厦民初字第273号”（承租车辆作为肇事车辆被交警扣留，租赁公司要求返还车辆及停驶期间的租金损失，承租人以员工私自驾车外出为由要求由驾驶人承担责任，法院援引第121条驳回其抗辩）、“浙江省宁波市镇海区人民法院民事判决书（2007）甬镇民二初字第313号”（存折被调包、案外人提取存款，法院以银行未履行严格审查义务构成违约，并援引第121条要求银行承担一定的责任）、“广东省东莞市第二人民法院民事判决书（2009）东二法民二初字第2109号”（案外人在ATM机上安装读卡器和摄像头，复制银行卡取走原告存款；法院认为银行未能履行安全、保密环境提供义务，援引第121条要求银行承担责任）、“湖南省常德市武陵区人民法院民事判决书（2006）武民初字第324号”（银行营业场所存在安全防范能力方面的缺陷，但法院未说明银行违反的是何义务，只是援引第121条要求承担违约责任）、“广东省广州市中级人民法院民事判决书（2010）穗中法民二终字第155号”（案外人利用盗码器等窃取、复制银行卡取走存款，银行答辩应由犯罪分子承担，法院认为银行未能尽到谨慎审查义务构成违约，不能以第三人原因抗辩）、“河南省驻马店市中级人民法院民事判决书（2009）驻民二终字第77号”（案外人在外地以伪造存折取走存款，被告以案外人利用伪造存折从第三人处取走为由抗辩，法院援引第121条认为外地的邮储支行与储户不存在合同关系，应由被告支行承担责任）、“北京市第一中级人民法院（2003）一中民终字第8199号”（因银行未充分履行身份证件核查义务被案外人在付款行取走存款，法院援引第121条作出判决）。
就上述案件中的第三人原因言，主要有以下几类：①政府主管部门的原因，包括审批方面的原因（如车辆进口审批、规划局的规划验收合格证出具）、主管部门行使审批以外的管理职权（如规划局的规划变更、限期整改处理决定、新闻出版局整改等）。这类政府原因与《民法通则》第116条所设想的直接干预企业经营活动的“上级机关”已明显不同。但就政府行为而言，若符合我国《合同法》上不可抗力的要件（不能预见、不能避免并不能克服的客观情况），则依《合同法》第117条不承担责任。因此，就政府行为是否构成第121条意义上的第三人原因，当结合具体案情判断。②“连环买卖”式合同关系中的第三人，如买卖合同中的下家（上海市第二中级人民法院民事判决书（2008）沪二中民一再提字第1号）、负有完成买卖合同标的物义务的承包商、相对于次承租人而言的出租人、相对于出租人而言的次承租人，等等。这些第三人与“连环买卖”中供货方的地位类似，故将其归为一类。③履行辅助人、员工等。如银行卡被复制时的付款行与开户行之间的关系。但就履行辅助人、员工而言，究竟是视为债务人自己的履行，还是构成第121条意义上的“第三人”，尚有可商榷的余地。④作为犯罪分子的案外人，如储蓄合同纠纷中的银行卡、存折复制人以及将租赁标的物非法质押的犯罪分子。但在银行卡纠纷中，法院往往并不以存款被取走本身作为违约事实，而是将银行未尽到特定的防范义务本身作为违约事实对待。这样一来，此种防范义务的违约，就有可能被解释为并不是由于第三人原因引起，而只能是银行自身原因引起。严格意义上言，与第121条所设想的“第三人的原因造成违约”，是不同的情形，其指向的是债务人违约为第三人创造了可乘之机。但是，在“广东省广州市中级人民法院民事判决书（2010）穗中法民二终字第174号”中，则是第三人非法扣押致使租赁标的物无法返还，则可列入“第三人的原因造成违约”。⑤因与债务人之间存在纠纷直接扣押标的物的第三人，如“新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民事判决书（2010）乌中民一终字第1011号”中的第三人。⑥与债务人存在合作关系或其他合同关系的第三人，如“广东省广州市中级人民法院民事判决书（2008）穗中法民五终字第1545号”中开发商的合同公司，全能公司案中另一租赁合同的承租人等；这类第三人与前述“连环买卖”式合同关系中的第三人不同，合同的履行并不取决于第三人是否完全履行合同，只是因为其与合同的相对方存在合同关系而使得其成为可能影响合同履行的第三人。⑦不存在合同关系的第三人，如村民围堵致使运输车辆无法安全离开、因村民围堵致使租赁合同无法履行。
从这些案件可以看出，与限制说所主张的第三人范围基本相同。但是，与批评第121条第三人范围失之过宽的学说不同的是，针对标的物的犯罪、针对债务人人身的重大人身伤害等极端情况，在援引第121条的案例当中，并不多见。这也在某种程度上表明，司法实践中援引第121条的第三人原因违约也并不是无任何限制的第三人。事实上，在针对标的物的犯罪当中，也有部分案例是将其作为风险负担的问题来处理的。例如，在“孙红亮以分期付款期满所有权转移方式承包车辆后因在期间内车辆被抢灭失诉中原汽车出租租赁公司退还抵押金和按已交款比例分享保险赔款案”中，法院就援引了风险负担规则，而不是第121条。同样的，即使并不是第三人犯罪问题，也有案件援引风险负担规则就第三人原因违约问题作出处理，如“磐安县粮食局与羊兴新等房屋买卖合同纠纷上诉案”中，因规划变更需拆迁导致无法过户，法院也是援引的风险负担规则，而不是第121条。从这层意义上来说，试图利用风险负担规则来限定第121条第三人范围的学说思路，也有司法实践上的支持，值得肯定。同样的，法院的实践也表明，虽然未能充分阐述其理由，也未提出限定的具体标准，但法院在某种程度上采纳了第三人范围限制说这点本身没有很大的争议。
司法实践中并未依第121条的文义对第三人范围不作限制地要求合同当事人承担责任，也体现在相关的司法解释当中。例如，在《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条第二款中，就第三人行为造成的游客人身、财产损害，司法解释并未依据《合同法》第121条令旅游经营者承担违约责任，而是依据《侵权责任法》第37条的规定，“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”在这里，未尽安全保障义务的旅游经营者仅承担补充责任，并不是直接的违约责任承担主体。同样的，在因旅游辅助服务者原因违约时，虽然该司法解释第4条规定“因旅游辅助服务者的原因导致旅游经营者违约，旅游者仅起诉旅游经营者的，人民法院可以将旅游辅助服务者追加为第三人”，但就未尽到安全保障义务以及未尽到告知警示义务的违约，该司法解释第7条第一款及第8条规定的责任承担主体并不限于旅游经营者，而将其扩张到了作为“第三人”的旅游辅助服务者。这些规定，虽然难以说明债务人可以以第三人原因违约为由主张免责，但至少说明，第三人仍然可能是违约责任的承担主体，并未严格遵循学说所主张的第121条的合同相对性问题。
除了“第三人”范围问题，司法实践中也表现出了值得我们关注的一个现象。即，虽然援引了第121条，但在第三人原因违约的问题上，更多地关注债务人本身是否违约。例如，在前述储蓄合同纠纷中，虽然存在着第三人的介入，但法院往往会将银行未尽到防范义务、安全保密义务等作为违约事实对待。就这些违约事实而言，很难说是因为第三人原因而引起，恰恰相反，其实质是此等违约行为为第三人的介入提供了可乘之机。也就是说，若银行本身不存在此等违约行为，即使因第三人原因导致储户账户内的存款额减少，也并不一定构成违约责任。这一点对于第121条的理解甚为重要，而且也是学说中容易忽略的视角之一。
----来自法律那些事儿
